Settore: | Normativa nazionale |
Materia: | 28. Contratti |
Capitolo: | 28.1 contratti atipici |
Data: | 21/05/2004 |
Numero: | 170 |
Sommario |
Art. 1. Definizioni |
Art. 2. Ambito di applicazione |
Art. 3. Efficacia della garanzia finanziaria |
Art. 4. Escussione del pegno |
Art. 5. Potere di disposizione delle attività finanziarie oggetto del pegno |
Art. 6. Cessione del credito o trasferimento della proprietà con funzione di garanzia |
Art. 7. Clausola di «close-out netting» |
Art. 8. Condizioni di realizzo e criteri di valutazione |
Art. 9. Effetti delle procedure di liquidazione sulle garanzie finanziarie |
Art. 10. Legge regolante i diritti su strumenti finanziari in forma scritturale |
Art. 11. Abrogazioni e modifiche |
§ 28.1.13 - D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170.
Attuazione della direttiva n. 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria.
(G.U. 15 luglio 2004, n. 164)
Art. 1. Definizioni
1. Nel presente decreto legislativo si intendono per:
a) testo unico bancario: il decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni;
b) testo unico della finanza: il
c) attività finanziarie: il contante, gli strumenti finanziari, i crediti e con riferimento alle operazioni connesse con le funzioni del sistema delle banche centrali europee e dei sistemi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera r), del
c-bis) crediti: crediti in denaro derivanti da un contratto con il quale un ente creditizio, secondo la definizione dell'articolo 4, punto 1), della
d) contratto di garanzia finanziaria: il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l'adempimento di obbligazioni finanziarie, allorchè le parti contraenti rientrino in una delle seguenti categorie:
1) autorità pubbliche, inclusi gli organismi del settore pubblico degli Stati membri incaricati della gestione del debito pubblico o che intervengano in tale gestione o che siano autorizzati a detenere conti dei clienti, con l'esclusione delle imprese assistite da garanzia pubblica;
2) banche centrali, la Banca centrale europea, la Banca dei regolamenti internazionali, le banche multilaterali di sviluppo, come definite dall'allegato VI, parte 1, sezione 4, della
3) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, inclusi:
a) enti creditizi, come definiti dall'articolo 4, punto 1), della
b) imprese di investimento, come definite dall'articolo 4, paragrafo 1, punto 1), della
c) enti finanziari, come definiti dall'articolo 4, punto 5), della
d) imprese di assicurazione, come definite dall'articolo 1, lettera a), della
e) organismi di investimento collettivo in valori mobiliari, quali definiti dall'articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985;
f) società di gestione, quali definite dall'articolo 1-bis, paragrafo 2, della direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985;
4) controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di compensazione, quali definiti dalla
5) persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese e associazioni prive di personalità giuridica, purchè la controparte sia un ente definito ai numeri da 1) a 4);
e) clausola di integrazione: la clausola del contratto di garanzia finanziaria che prevede l'obbligo di prestare una garanzia finanziaria o di integrare la garanzia finanziaria già prestata: 1) in caso di variazione dell'importo dell'obbligazione finanziaria garantita, a seguito di variazione dei valori di mercato correnti, o del valore della garanzia originariamente prestata; 2) in caso di variazione dell'importo dell'obbligazione finanziaria garantita per causa diversa da quella di cui al numero 1);
f) clausola di interruzione dei rapporti e pagamento del saldo netto, clausola di «close-out netting»: la clausola di un contratto di garanzia finanziaria o di un contratto che comprende un contratto di garanziafinanziaria oppure, in mancanza di una previsione contrattuale, una norma di legge in base alla quale, in caso di evento determinante l'escussione della garanzia finanziaria:
1) le obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono convertite nell'obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dall'obbligazione di versare tale importo, ovvero
2) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti dell'altra con riguardo alle singole obbligazioni e viene determinata la somma netta globale risultante dal saldo e dovuta dalla parte il cui debito è più elevato, ad estinzione dei reciproci rapporti;
g) clausola di sostituzione: la clausola del contratto di garanzia finanziaria che prevede la possibilità di sostituire in tutto o in parte l'oggetto, nei limiti di valore dei beni originariamente costituiti in garanzia;
h) contante: denaro accreditato su un conto od analoghi crediti alla restituzione di denaro, quali i depositi sul mercato monetario;
i) evento determinante l'escussione della garanzia: l'inadempimento o qualsiasi altro evento analogo convenuto fra le parti il cui verificarsi dà diritto al beneficiario della garanzia, in base al contratto o per effetto di legge, di procedere all'escussione della garanzia finanziaria o di attivare la clausola di «close-outnetting»;
l) garanzia equivalente: quando la garanzia ha ad oggetto il contante, un ammontare dello stesso importo e nella stessa valuta; quando la garanzia ha ad oggetto strumenti finanziari, strumenti finanziari del medesimo emittente o debitore, appartenenti alla medesima emissione o classe e con stesso importo nominale, stessa valuta e stessa descrizione o, quando il contratto di garanzia finanziaria prevede il trasferimento di altre attività al verificarsi di un evento che riguardi o influenzi strumenti finanziari forniti come garanzia finanziaria, queste altre attività;
m) legge fallimentare: il
n) giorno e momento di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione: il giorno e il momento in cui si producono gli effetti di sospensione dei pagamenti delle passività o di restituzione dei beni ai terzi secondo le disposizioni dell'articolo 3, commi 1, 2 e 3, del
o) obbligazioni finanziarie: le obbligazioni, anche condizionali ovvero future, al pagamento di una somma di denaro ovvero alla consegna di strumenti finanziari, anche qualora il debitore sia persona diversa dal datore della garanzia;
p) obbligazioni finanziarie garantite: le obbligazioni finanziarie assistite da un contratto di garanzia finanziaria;
q) prestazione della garanzia: l'avvenuto compimento degli atti, quali la consegna, il trasferimento, la registrazione delle attività finanziarie, in esito ai quali le attività finanziarie stesse risultino nel possesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di persona che agisce per conto di quest'ultimo o, nel caso di pegno o di cessione del credito, la consegna per iscritto di un atto al beneficiario della garanzia contenente l'individuazione del credito [8];
r) procedure di liquidazione: il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, nonchè ogni altra misura destinata alla liquidazione delle imprese e che comportano l'intervento delle autorità amministrative o giudiziarie;
s) procedure di risanamento: l'amministrazione controllata, il concordato preventivo, il provvedimento di sospensione dei pagamenti delle passività e delle restituzioni dei beni ai terzi ai sensi degli articoli 74, 77, comma 2, 107, comma 6, del testo unico bancario, e dell'articolo 56, comma 3, del testo unico della finanza, nonchè ogni altra misura destinata al risanamento delle imprese e che incide sui diritti dei terzi;
t) strumenti finanziari: gli strumenti finanziati di cui all'articolo 1, comma 2, lettere da a) ad e), del testo unico della finanza e gli altri individuati con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, su proposta della Banca d'Italia e della Commissione nazionale per le società e la Borsa, in relazione alle previsioni della
Art. 2. Ambito di applicazione
1. Il presente decreto legislativo si applica ai contratti di garanzia finanziaria a condizione che:
a) il contratto di garanzia finanziaria sia provato per iscritto;
b) la garanzia finanziaria sia stata prestata e tale prestazione sia provata per iscritto. La prova deve consentire l'individuazione della data di costituzione e delle attività finanziarie costituite in garanzia. A tale fine è sufficiente la registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli intermediari ai sensi degli articoli 83-bis e seguenti del
2. Nel presente decreto legislativo, l'espressione: «per iscritto» si intende riferita anche alla forma elettronica e a qualsiasi altro supporto durevole, secondo la normativa vigente in materia.
2-bis. Le disposizioni del presente decreto non si applicano ai crediti per i quali il debitore è un consumatore quale definito dall'articolo 3, lettera a), della
2-ter. Fatto salvo il divieto di clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori previsto dalla
a) ai diritti di compensazione nei confronti dei creditori del credito e nei confronti delle persone a cui il creditore ha ceduto, impegnato o altrimenti mobilizzato il credito come garanzia;
b) ai diritti derivanti da norme sul segreto bancario che impedirebbero o limiterebbero la capacità del creditore del credito di fornire informazioni sul credito o sul debitore ai fini dell'utilizzo del credito come garanzia [11].
Art. 3. Efficacia della garanzia finanziaria
1. L'attribuzione dei diritti previsti dal presente decreto legislativo al beneficiario della garanzia e la loro opponibilità ai terzi non richiedono requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati nell'articolo 2, anche se previsti da vigenti disposizioni di legge.
1-bis. Nel caso di pegno o di cessione del credito la garanzia che rispetti i requisiti di cui all'articolo 2 è efficace fra le parti del contratto di garanzia finanziaria. Salvo quanto previsto dal comma seguente, ai fini dell'opponibilità ai terzi e al debitore ceduto o debitore del credito dato in pegno restano fermi i requisiti di notificazione al debitore o di accettazione da parte del debitore previsti dal codice civile [12].
1-ter. Qualora, al fine di soddisfare anche in modo indiretto esigenze di liquidità, la Banca d'Italia effettui operazioni di finanziamento o di altra natura che siano garantite mediante pegno o cessione di credito, la garanzia ha effetto nei confronti dei terzi dal momento della sua prestazione, ai sensi degli articoli 1, comma 1 lettera q), e 2, comma 1, lettera b), e in deroga agli articoli 1265, 2800 e 2914 n. 2), del codice civile. In deroga agli articoli 1248 e 2805 del codice civile, il debitore ceduto o il debitore del credito dato in pegno non possono opporre in compensazione alla Banca d'Italia eventuali crediti vantati nei confronti del soggetto rispettivamente cedente o datore di pegno, indipendentemente dal fatto che tali crediti siano sorti, acquisiti o divenuti esigibili prima della prestazione della garanzia a favore della Banca d'Italia o dopo la stessa. Agli altri effetti di legge, ai fini dell'opponibilità della garanzia al debitore ceduto o al debitore del credito dato in pegno restano fermi i requisiti di notificazione o di accettazione previsti dal codice civile [13].
1-quater. Quando le garanzie indicate nel comma 1-ter sono costituite da crediti ipotecari, non è richiesta l'annotazione prevista dall'articolo 2843 del codice civile. Alle operazioni della Banca d'Italia indicate al comma 1-ter si applica l'articolo 67, comma 4, del
Art. 4. Escussione del pegno
1. Al verificarsi di un evento determinante l'escussione della garanzia, il creditore pignoratizio ha facoltà, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, di procedere osservando le formalità previste nel contratto:
a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita;
b) all'appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione;
c) all'utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita.
2. Nei casi previsti dal comma 1 il creditore pignoratizio informa immediatamente per iscritto il datore della garanzia stessa o, se del caso, gli organi della procedura di risanamento o di liquidazione in merito alle modalità di escussione adottate e all'importo ricavato e restituisce contestualmente l'eccedenza.
Art. 5. Potere di disposizione delle attività finanziarie oggetto del pegno
1. Il creditore pignoratizio può disporre, anche mediante alienazione, delle attività finanziarie oggetto del pegno, se previsto nel contratto di garanzia finanziaria e conformemente alle pattuizioni in esso contenute.
2. Il creditore pignoratizio che si sia avvalso della facoltà indicata nel comma 1 ha l'obbligo di ricostituire la garanzia equivalente in sostituzione della garanzia originaria entro la data di scadenza dell'obbligazione finanziaria garantita.
3. La ricostituzione della garanzia equivalente non comporta costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data di prestazione della garanzia originaria.
4. Qualora, prima dell'adempimento dell'obbligo indicato nel comma 2, si verifichi un evento determinante l'escussione della garanzia, tale obbligo può essere oggetto della clausola di «close-out netting». In mancanza di tale clausola, il creditore pignoratizio procede all'escussione della garanzia equivalente in conformità a quanto previsto nell'articolo 4.
4-bis. Il presente articolo non si applica ai crediti [15].
Art. 6. Cessione del credito o trasferimento della proprietà con funzione di garanzia
1. I contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i contratti di pronti contro termine, hanno effetto in conformità ai termini in essi stabiliti, indipendentemente dalla loro qualificazione.
2. Ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i contratti di pronti contro termine, non si applica l'articolo 2744 del codice civile.
3. Ai contratti di cessione del credito o di trasferimento della proprietà con funzione di garanzia si applica quanto previsto dall'articolo 5, commi da 2 a 4.
Art. 7. Clausola di «close-out netting»
1. La clausola di «close-out netting» è valida ed ha effetto in conformità di quanto dalla stessa previsto, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione nei confronti di una delle parti.
Art. 8. Condizioni di realizzo e criteri di valutazione
1. Le condizioni di realizzo delle attività finanziarie ed i criteri di valutazione delle stesse e delle obbligazioni finanziarie garantite devono essere ragionevoli sotto il profilo commerciale. Detta ragionevolezza si presume nel caso in cui le clausole contrattuali concernenti le condizioni di realizzo, nonchè i criteri di valutazione, siano conformi agli schemi contrattuali individuati dalla Banca d'Italia, d'intesa con la CONSOB, in relazione alle clausole di garanzia elaborate nell'ambito della prassi internazionale.
2. La violazione della ragionevolezza sotto il profilo commerciale delle condizioni di realizzo delle attività finanziarie può essere fatta valere in giudizio entro tre mesi dalla comunicazione indicata nell'articolo 4, comma 2, qualora non siano state previamente concordate tra le parti, ai fini della rideterminazione di quanto dovuto ai sensi del medesimo articolo.
3. Gli organi della procedura di liquidazione, entro sei mesi dal momento di apertura della procedura stessa, possono far valere, agli stessi fini indicati nel comma 2, anche la violazione della ragionevolezza sotto il profilo commerciale nella determinazione tra le parti delle condizioni di realizzo delle attività finanziarie, nonchè dei criteri di valutazione delle stesse e delle obbligazioni finanziarie garantite, qualora la determinazione sia intervenuta entro l'anno che precede l'apertura della procedura di liquidazione stessa.
Art. 9. Effetti delle procedure di liquidazione sulle garanzie finanziarie
1. La garanzia finanziaria prestata, anche in conformità ad una clausola di integrazione o di sostituzione, ed il contratto relativo alla garanzia stessa non possono essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori soltanto in base al fatto che la prestazione della garanzia finanziaria o il sorgere dell'obbligazione finanziaria garantita siano avvenuti:
a) il giorno di apertura della procedura medesima e prima del momento di apertura di detta procedura;
b) il giorno di apertura della procedura medesima e dopo il momento di apertura di detta procedura, qualora il beneficiario della garanzia possa dimostrare di non essere stato, nè di aver potuto essere, a conoscenza dell'apertura della procedura.
2. Agli effetti di cui agli articoli 66 e 67 della legge fallimentare:
a) il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà con funzione di garanzia e la prestazione della medesima sono equiparati al pegno;
b) la prestazione della garanzia in conformità ad una clausola di sostituzione non comporta costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data della prestazione della garanzia originaria;
c) la prestazione della garanzia in conformità ad una clausola di integrazione si considera effettuata contestualmente al debito garantito e, nel caso indicato nell'articolo 1, lettera e), numero 1), al momento della prestazione della garanzia originaria o, in assenza di garanzia originaria, al momento della stipula del contratto di garanzia finanziaria; nel caso indicato nell'articolo 1, lettera e), numero 2), nel momento in cui la garanzia integrativa è stata prestata.
3. Salvi gli effetti degli accordi tra le parti, ai contratti di garanzia finanziaria e alle garanzie finanziarie prestate in conformità al presente decreto legislativo non si applicano l'articolo 203 del testo unico della finanza, nè l'articolo 76 della legge fallimentare.
Art. 10. Legge regolante i diritti su strumenti finanziari in forma scritturale
1. Quando i diritti, che hanno ad oggetto o sono relativi a strumenti finanziari, risultino da registrazioni o annotazioni in un libro contabile, conto o sistema di gestione o di deposito accentrato, le modalità di trasferimento di tali diritti, nonchè di costituzione e di realizzazione delle garanzie e degli altri vincoli sugli stessi, sono disciplinati esclusivamente dalla legge dell'ordinamento dello Stato in cui è situato il libro contabile, il conto o il sistema di gestione o di deposito accentrato in cui vengono effettuate le registrazioni o annotazioni direttamente a favore del titolare del diritto, con esclusione del rinvio alla legge di un altro Stato.
2. Gli eventuali patti in deroga al comma 1 sono nulli.
3. Qualora il libro contabile, il conto o il sistema di gestione o deposito accentrato sia situato in Italia e gli strumenti finanziari non siano immessi in un sistema italiano in regime di dematerializzazione ai sensi del
Art. 11. Abrogazioni e modifiche
1. All'articolo 87, comma 1, del testo unico della finanza, il secondo periodo è sostituito dal seguente: «A detti vincoli e a quelli successivamente costituiti si applicano le disposizioni dell'articolo 34 del
2. All'articolo 87, comma 2, del testo unico della finanza, il primo periodo è abrogato.
3. L'articolo 6, comma 3, l'articolo 8, commi 2, 3, 4, 5 e 7, e l'articolo 9 del
4. All'articolo 70 del testo unico della finanza sono apportate le seguenti modificazioni:
a) la rubrica è sostituita dalla seguente: «(Compensazione e garanzia delle operazioni su strumenti finanziari);
b) il comma 1 è sostituito dal seguente:
«1. La Banca d'Italia, d'intesa con la CONSOB, può disciplinare il funzionamento di sistemi di compensazione e garanzia delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari, anche prevedendo che i partecipanti al sistema effettuino versamenti di margini o altre prestazioni a titolo di garanzia dell'adempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione al sistema stesso. Le garanzie acquisite non possono essere distratte dalla destinazione prevista nè essere soggette ad azioni esecutive o cautelari da parte dei creditori del singolo partecipante o del soggetto che gestisce il sistema, anche in caso di apertura di procedure concorsuali.».
5. Le disposizioni di cui all'articolo 3 si applicano solo alle garanzie costituite successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo.
[1] Lettera così sostituita dall'art. 2 del
[2] Lettera inserita dall'art. 2 del
[3] Numero così modificato dall'art. 2 del
[4] Lettera così modificata dall'art. 2 del
[5] Lettera così modificata dall'art. 2 del
[6] Lettera così modificata dall'art. 2 del
[7] Lettera così modificata dall'art. 2 del
[8] Lettera così modificata dall'art. 2 del
[9] Lettera così sostituita dall'art. 2 del
[10] Comma aggiunto dall'art. 2 del
[11] Comma aggiunto dall'art. 2 del
[12] Comma aggiunto dall'art. 2 del
[13] Comma inserito dall'art. 26 del
[14] Comma inserito dall'art. 26 del
[15] Comma aggiunto dall'art. 2 del
[16] Comma così sostituito dall'art. 2 del